Por Lucia Ivorra.
En el presente artículo, se pretende analizar la utilización del “ciberpatrullaje” en fuentes digitales abiertas, en términos de prevención del delito, por parte de las fuerzas de seguridad federales en nuestro país en los últimos 5 años (2015-2020) y las implicancias que esta práctica posee respecto del derecho a la libertad de expresión y los principios fundamentales del derecho penal.
Marco de regulación específico a nivel nacional.
La resolución 31/2018
La resolución 31/2018, firmada por el ex Secretario de Seguridad, Eugenio Burzaco, data de fecha 26/7/2018 y tuvo por fin protocolizar la actuación de las fuerzas de seguridad para realizar tareas de patrullaje cibernético. Lo cierto es que dicha disposición fue confeccionada de manera general, con amplios márgenes de vaguedad y, por ello, no reviste el carácter de protocolo. Por el contrario, da lugar a las llamadas “excursiones de pesca”.
De esta manera, la amplitud de actuación que se concede a las fuerzas de seguridad y el nulo control ya sea judicial o ministerial con participación de las organizaciones civiles sobre dicha tarea abre el debate acerca sí tales actos constituyen tareas de inteligencia contrarias a la ley 24.059, de Seguridad Interior.
·La resolución 144/2020
Con fecha 2/6/2020 fue publicado en el Boletín Oficial el nuevo Protocolo General para la Prevención Policial del Delito con Uso de Fuentes Digitales Abiertas, confeccionado por el Ministerio de Seguridad de la Nación, a cargo de la ministra Sabina Frederic, en un proceso que involucró aportes, críticas y sugerencias efectuadas por organizaciones de derechos humanos, que fueron consideras por la cartera de seguridad.
Así las cosas, el protocolo se adecua a los estándares determinados en la Ley N° 27.411, que recepta las directrices del Convenio sobre Ciberdelito del Consejo de Europa adoptado en la Ciudad de Budapest y fija el alcance de la práctica. Asimismo, deroga la resolución N° 31/2018. Del texto de la norma se advierte que el objeto del protocolo radica en establecer principios, criterios y directrices generales para la actuación de las fuerzas de seguridad en materia de prevención policial del delito en el espacio cibernético, hasta tanto dure la situación de A.S.P.O decretada por el PEN en función de la emergencia pública en materia sanitaria, ampliada por el Decreto N°260/2020. En su artículo 3, se determinan las conductas delictivas que debe tener en miras la preventora, a través de la descripción de los delitos que se intentan prevenir por la vía cibernética. Por un lado, hace hincapié en aquellas conductas ilícitas que tienen estrecha vinculación con la emergencia sanitaria, como: a) Comercialización, distribución y transporte de medicamentos apócrifos y de insumos sanitarios críticos; b) venta de presuntos medicamentos comercializados bajo nomenclaturas y referencias al COVID-19 o sus derivaciones nominales, sin aprobación ni certificación de la autoridad competente; c) indicios relativos a los delitos previstos en los Arts. 205, 239 del Código Penal y d) ataques informáticos; también, habilita las tareas de prevención policial a posibles conductas delictivas cuyo medio comisivo principal o accesorio incluya la utilización de sistemas informáticos con el fin de realizar: trata de personas; tráfico de estupefacientes; lavado de dinero y terrorismo; acoso y/o violencia por motivos de género, amenaza y/o extorsión de dar publicidad a imágenes no destinadas a la publicación; delitos relacionados con el grooming y la producción, financiación, ofrecimiento, comercio, publicación, facilitación, divulgación o distribución de imágenes de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes.
Por su parte, en el Art. 6 se establecen los criterios para la judicialización de tales conductas y advierte que deberán ajustarse a las pautas establecidas para la prevención por los arts. 243/244 del Código Procesal Penal Federal o 183 y ss del CPPN, e indica “incluir explícitas salvaguardas para asegurar que no se criminalicen conductas regulares, usuales o inherentes al uso de internet. Los hechos definidos como judicializables deben comportar un daño efectivo o el riesgo actual, real y efectivo de su producción; y sólo se considerarán presuntamente delictivas aquellas conductas a cuyo respecto pueda evaluarse que están dirigidas a incitar o producir una inminente acción delictiva”. También prescribe prohibiciones, como la utilización de la herramienta para efectuar tareas de inteligencia y la capacitación de los agentes policiales a fin de calificar su tarea. Por último, dispone la creación de una mesa consultiva, entre cuyos miembros se destacan organizaciones de derechos humanos y, conforme anunció la ministra, una vez finalizada la emergencia sanitaria, el ámbito propicio para debatir acerca de la regulación será el Congreso de la Nación.
Ciberpatrullaje vs. Derechos Fundamentales
Entre los años 2015 y 2019 esta práctica fue utilizada con el objeto de perseguir o castigar expresiones contrarias a la coalición gobernante de aquel momento. En esa línea, expresiones vertidas por usuarios de redes sociales, tales como: “¿Macri en mardel? Ya voy con mi AK-47”; un tweet sobre una canción que decía "Hay que matar al presidente"; “Macri te vamos a matar, no te va a salvar ni la Federal (la 12)” etc., constituyeron motivo suficiente para instruir causas penales por entender que los hechos resultaban subsumibles en las figuras de intimidación publica (Art. 211 C.P.), incitación a la violencia (Art. 212 C.P.) o apología del delito (Art. 213 C.P.).
Lo cierto es que tales expresiones de ninguna manera pueden considerarse idóneas ni con la capacidad de “infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes”, “incitar a la violencia colectiva”, o “hacer públicamente la apología de un delito”, toda vez que el alcance de aquellas locuciones no puede interpretarse como un riesgo real y concreto, como tampoco, ostentan carácter "masivo" ni con la trascendencia que exigen las figuras bajo análisis, máxime si la persona usuaria no reviste carácter público. En ese sentido, ha señalado la Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal Penal “debe distinguirse del ejercicio de la libre expresión amparado por el Art. 14 de la Constitución Nacional. En este tópico nuestra jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que debe distinguirse la propagación de ideas de la incitación de acciones criminales, ya que el Estado debe abstenerse de valorar cuáles ideas son aceptables y cuáles no”[1]. Si bien algunas de las investigaciones iniciadas no han culminado con autos de mérito, lo cierto es que han habilitado procedimientos -como allanamientos- que ultrajan derechos y garantías constitucionales.
¿Las cuentas de los usuarios de redes sociales y las expresiones en ellas vertidas se encuentran alcanzadas por el principio de reserva plasmado en el Art. 19 de la C.N?
Conforme señala Mariano H. Silvestroni[2], las acciones privadas “no se limitan a aquello que se hace en privado o en secreto o fuera de la vista de los demás. Es aquella que es propia en el sentido de privativa exclusiva y por ende no socializable o estatizable. La acción privada es acción y exteriorización de la propia personalidad y de las propias ideas. Es la actividad vinculada con el ejercicio de los derechos y libertades establecidos en la CN. La acción es pública cuando se desarrolla en el ámbito de lo público, esto es, en el marco de una responsabilidad político estatal. Acción privada es, entonces, toda aquella que no es pública. La esencia del principio de reserva o lesividad es la afectación a terceros en el límite de la libertad”.
El principio de reserva o lesividad, de raigambre constitucional, establece una clara división de aguas entre lo que puede y lo que no puede ser punible y señala que “las acciones privadas de los hombres quedan exentas de la autoridad de los magistrados”.
En un Estado de derecho debe primar un derecho penal de acto y no de autor, teniendo en miras las acciones u omisiones desplegadas por los y las ciudadanos/as y no las ideas, pensamientos u opiniones, a los que recurre el derecho penal de autor para habilitar el ius puniendi.
Si bien, las expresiones judicializadas puestas de ejemplo en este ensayo podrían ofender a un tercero, en este caso, la investidura presidencial o los/las simpatizantes de tal espacio político/ideológico, lo cierto es, que ello no alcanza para habilitar la persecución penal estatal y la imposición de una sanción penal, toda vez que debe quedar entre los márgenes de la libertad de expresión.
En ese sentido, el nuevo protocolo con vigencia hasta tanto sea superada la situación de emergencia sanitaria restringe las tareas de prevención por fuentes digitales abiertas a los delitos enumerados en su Art. 3, entre los que no están contempladas los previstos por el art. 211; 212 y 213 del C.P. Dicha interpretación restrictiva fue ratificada por la Cámara Criminal y Correccional Federal[1] “la imposibilidad de que la crítica política en sí misma, por apasionada, por encendida, por cáustica que sea, pueda constituir ilícito alguno pues ello importaría, lisa y llanamente, consagrar un delito de opinión, retrotrayendo así las instituciones de la democracia a las bases mismas del totalitarismo y la intolerancia ideológica”.
En consecuencia, se deduce que las expresiones criminalizadas durante la vigencia de la resolución 31/2018, en su mayoría resultan encuadrables en el concepto de acción privada, toda vez que constituían una opinión personal o expresiones poco felices realizadas desde una cuenta personal -aunque puede ser de acceso público- amparada por el derecho a la libertad de expresión y disenso, que de ninguna manera puede ser entendida con la capacidad real y concreta de generar temor o incitar a la violencia.
A todo lo dicho, debe sumarse el respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad. No se observa en los casos criminalizados la necesidad de dar intervención al sistema penal para establecer una limitación o desalentar las expresiones plurales o disidentes propias de un Estado democrático, como tampoco que sea avasallado el derecho a la privacidad y libertad de expresión en pos de una supuesta salvaguarda al orden público, bajo la amenaza de imposición de una pena privativa de la libertad.
Conclusiones
En general, suele alegarse en defensa a la necesidad del patrullaje en fuentes digitales abiertas, el avance en cuanto a las modalidades delictivas en sintonía con el desarrollo e innovación en las tecnologías de la comunicación e información y se traza un paralelismo entre el patrullaje físico y virtual en materia de prevención. Ergo, si hoy en día muchos delitos se cometen en la virtualidad deberán extenderse a aquel ámbito las políticas de prevención en materia de seguridad. Si bien, esta mirada tiene algo de razón, lo cierto es que no puede recortarse un comentario o expresión sin tener en cuenta el contexto y circunstancias en las cuales fue efectuado, y su sentido.
De lo contrario, además de vulnerar derechos fundamentales se estarían criminalizando nimiedades. Siguiendo a Louk Hulsman[1] “los hechos, cuando uno se coloca los anteojos legales de la justicia penal, podrían convertirse en delitos, pero en realidad no se convierten necesariamente en delitos en la mayoría de los casos (consideren, por ejemplo, las implicancias de la “cifra negra”). Por ello, creo que el principal aspecto en la búsqueda de alternativas a la justicia penal es buscar vías alternativas en el manejo de situaciones para que los hechos no nos lleven a la criminalización y para que estos hechos no sean vistos desde afuera como comportamiento criminal al que tenemos que encontrarle algún tipo de respuesta”.
Pese a las modificaciones efectuadas por el Ministerio de Seguridad de la Nación a la resolución finalmente sancionada bajo el N° 144/2020, se advierten continuidades ante la reciente implementación, que pueden tener que ver tal vez con ajustes en el proceder de los agentes, en virtud del poco tiempo transcurrido desde su entrada en vigencia (capacitación a los agentes - funcionamiento del consejo consultivo, etc.) o podría evidenciar la finalidad política disuasiva que se le quiere brindar a la herramienta.
Se conoció el pasado año la detención de "El Presto”, un twittero que amenazó a la vicepresidenta de la Nación, Cristina Fernández, quien fue imputado por el delito de incitación a la violencia colectiva y aliento al odio de personas por sus ideas, en concurso ideal, con el agregado de amenazas, quien finalmente resultó sobreseido, sin perjuicio de encontrarse dicha resolución apelada por el Ministerio Publico Fiscal.
Asimismo, es de destacar el tratamiento que se le aplicó a la divulgación de fake news -o infodemia- vinculadas a la proliferación de engaños disfrazados de noticia, con relación a la pandemia desatada por el COVID19, toda vez que el Ministerio Público Fiscal de la Nación ha calificado aquellas conductas como delitos contra el orden público. Si bien las acciones criminalizadas no dejan de revestir gravedad y deben ser desalentadas, considero que no resulta acertado el enfoque puesto en la habilitación del ius puniendi y el tratamiento de los hechos bajo la figura de intimidación pública. Por el contrario, se podría recurrir a la vía civil o instrumentar algún tipo de Comité Evaluador u Observatorio que tenga la potestad para imponer multas u otras sanciones alternativas a los medios de comunicación que difundan noticias falsas.
Desde la perspectiva de la doctrina de las nuevas amenazas – principalmente el narcotráfico y terrorismo- se han construido diversas legislaciones que posibilitan un entramado que instituye un esquema de control social, basado en la restricción de derechos y garantía para “el otro/a”, identificado como enemigo, el no ciudadano/a. Así, se observa que como solución a las conflictividades sociales se ha recurrido a políticas autoritarias y maniqueas que proponen como estrategia la militarización y ocupación de territorios físicos y virtuales por parte de las fuerzas de seguridad, siendo uno de los resultados de estas políticas el aumento significativo del ejercicio de la violencia por parte del Estado -cuyo desborde debería contener- y el aumento exponencial de personas privadas de la libertad en las cárceles bajo condiciones de detención crueles, inhumanas y degradantes.
Es por ello, que deviene ineludible y urgente poner nuevamente en la agenda pública el Acuerdo de Seguridad Democrática, para hacer frente a los discursos autoritarios e irracionales. Debe impulsarse un debate plural que desnaturalice prácticas represivas y desmienta falsas promesas declamativas. Al mismo tiempo, hay que fortalecer la organización colectiva, la participación política/ciudadana y exigir -como imprescindible- la decisión institucional de impulsar políticas preventivas respetuosas de los derechos humanos que no violenten garantías constitucionales.
[1] CNCCF, Sala I, c. 33.628, “Vita, L”, rta. 13/3/02; c. 40.687, “Bignone, R”, rta. 29/8/07. [2] Mariano H. Silvestroni, Teoría Constitucional Del Delito - Derecho Penal. Parte General. Teorías Del Estado Y De La Pena. Principios Constitucionales Sustantivos. Teoría General Del Delito – Hammurabi Año: 2018.
[3] “Vita, Leonardo G. Y Otro S/ Procesamiento”, Rta. 29/08/2003.
[4] ALTERNATIVAS A LA JUSTICIA PENAL-Por Louk Hulsman - Traducción de Alberto BOVINO.
Comentários